SOTTOSCRIZIONE ELETTRONICA DEL DOCUMENTO INFORMATICO E TIPOLOGIE DI FIRME DIGITALI, LA CONFUSIONE REGNA SOVRANA?

03.10.2017

Sulla sottoscrizione digitale dell’atto del processo come originale informatico e della procura originariamente redatta in formato analogico

La Corte di Cassazione Sesta Sezione Civile – con le ordinanze 31.08.2017, n. 20672 di rimessione al Primo Presidente per l’eventuale trattazione del ricorso davanti alle Sezioni Unite e 25.09.2017 n. 22320 che ha invece definito il giudizio – ritorna sulla problematica della tipologia di firma digitale da utilizzare per sottoscrivere un atto nativo digitale (nel caso di specie ricorso o controricorso per Cassazione) nonché la procura alle liti redatta su supporto analogico, successivamente scansionata e trasformata in copia informatica per immagine e successivamente notificate unitamente a mezzo posta elettronica certificata.

Nella prima ordinanza la Corte, in mancanza di un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, ha ritenuto non potesse essere deciso il giudizio senza una presa di posizione in ordine alla questione che “…ha ad oggetto gli effetti della violazione delle disposizioni tecniche specifiche sulla forma degli “atti del processo in forma di documento informatico” (o, descrittivamente, nativi informatici – riferendosi i precedenti di legittimità noti a fattispecie di atti in formao analogico e poi trasformati e notificati in via telematica, ovvero ad altre più articolate, ma non esattamente negli specifici termini di cui appresso – e, in particolare, sull’estensione (che indica o descrive il tipo) dei file in cui essi si articolano, ove siano indispensabili per valutare la loro autenticità..”; pertanto dopo un’attenta disamina della problematica ha rinviato gli atti al Primo Presidente.

Nella seconda invece, pur svolgendo le medesime considerazioni in ordine agli aspetti tecnico-giuridici sopra richiamati, la Corte ha valutato comunque infondati i motivi di ricorso e lo ha pertanto rigettato ritenendo la normativa dettata in tema di notificazioni a mezzo p.e.c. la mera evoluzione della disciplina delle notificazioni tradizionali e considerando dunque perfettamente valida la notificazione effettuata nei confronti di un soggetto destinatario non in grado – per mancanza degli strumenti tecnici necessari a rendere leggibili i documenti informatici redatti nei formati previsti dalla normativa – di prendere compiuta conoscenza del contenuto dell’atto notificato. Ribadendo pertanto il principio in base al quale non costituisce onere particolarmente gravoso per un professionista legale, “…dotarsi degli strumenti tecnici che consentano di leggere correttamente il formato di un atto notificato nel rispetto delle regole…” tecniche per esso dettate.

Per comprendere appieno la questione occorre ricordare come il nostro ordinamento prescriva che un documento informatico per avere il medesimo valore probatorio e giuridico del suo omologo cartaceo, deve essere redatto in un formato che rispetti determinate caratteristiche tecniche e sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale in modo da garantire l’integrità, l’autenticità e la non ripudiabilità del file e dunque del documento.

In particolare la disciplina sul c.d. Processo Civile Telematico ha fatto proprie le risultanze tecnico-giuridiche della normativa generale in tema di documento informatico e firme elettroniche Codice dell’Amministrazione Digitale (D.Lgs. n. 82/2005) a mente del quale la firma digitale è un particolare tipo di firma elettronica avanzata, basata su un certificato qualificato, rilasciato da un certificatore accreditato, e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura basato su un sistema di chiavi crittografiche asimmetriche.

La firma digitale in pratica consiste nella creazione di un file, definito “busta crittografica”, che racchiude al suo interno il documento originale, l’evidenza informatica della firma e la chiave per la verifica della stessa, che, a sua volta, è contenuta nel certificato emesso a nome del sottoscrittore. L’autenticità del certificato è garantita da un’Autorità di certificazione, in Italia, dai certificatori accreditati ai sensi dell’articolo 29 del CAD (D.Lgs. n. 82/2005).

Gli standard europei prevedono tre tipi di sottoscrizione digitale, identificati dagli acronimi CAdES, PAdES e XAdES, modalità di sottoscrizione adottate anche in Italia.

La firma CAdES

La busta CAdES è un file con estensione .p7m, il cui contenuto è visualizzabile solo attraverso idonei software in grado di “sbustare” il documento sottoscritto. Tale formato permette di firmare qualsiasi tipo di file, ma presenta lo svantaggio di non consentire di visualizzare il documento oggetto della sottoscrizione in modo agevole. Infatti, è necessario utilizzare un’applicazione specifica.

La firma PAdES

La firma digitale in formato PAdES è un file con estensione .pdf, leggibile con i comuni reader disponibili per questo formato. Questa tipologia di firma, nota come “firma PDF”, prevede diverse modalità per l’apposizione della firma, a seconda che il documento sia stato predisposto o meno ad accogliere le firme previste ed eventuali ulteriori informazioni, rende il documento più facilmente accessibile, ma consente di firmare solo documenti di tipo PDF. “ (1)

La firma XadES

E’ una particolare tipologia di firma che rende possibile la sottoscrizione di documenti informatici in formato XML e di rappresentare, sempre nel medesimo formato, il risultato della sottoscrizione. La caratteristica principale di tale formato è che rende possibile firmare singole parti del documento, cosa che risulta indispensabile nell’ipotesi di documenti scritti da più’ soggetti, e nei quali ciascuno deve firmare la propria parte.

Ricordiamo che il formato XML è direttamente interpretabile da un elaboratore e tra le sue caratteristiche principali non vi è quella di dover essere letto da un soggetto umano.

L’esistenza di differenti “tipologie” di firma digitale corrisponde ad esigenze pratiche diverse, ma non rende differenti né tecnicamente, né giuridicamente, documenti sottoscritti con modalità diverse: qualsiasi sia la tipologia di firma utilizzata CAdES o PAdES il valore del documento è il medesimo, gli standard tecnici sono gli stessi, il livello di sicurezza è identico così come la sua idoneità a garantire l’integrità, l’autenticità e la non ripudiabilità del documento.

Dunque la redazione di un atto nomefile.pdf sottoscritto in formato CAdES genererà una busta crittografica con estensione nomefile.p7m, mentre la sottoscrizione del medesimo atto in formato PAdES genererà una busta crittografica che manterrà l’ estensione nomefile.pdf ma che nulla avrà a che fare con il file prima della sottoscrizione digitale dal punto di vista tecnico-giuridico.

Dal momento che, come afferma espressamente la Corte, la normativa dettata per il processo telematico non costituisce normativa primaria essa non ha innovato, né tantomeno avrebbe potuto rispetto a quanto stabilito dal D. Lgs. 82 del 2005 e ss. mm. (Codice dell’Amministrazione Digitale) – esso si norma primaria – in quanto il C.A.D. non solo definisce cosa sono i documenti redatti e sottoscritti elettronicamente e quali sono le modalità della loro sottoscrizione ma ne stabilisce il valore giuridico; per questo motivo le norme dettate per il Processo Civile Telematico e per le notificazioni degli atti a mezzo P.E.C. non potevano far altro che recepire le definizioni già dettate a livello generale.

Per semplificare: se la “firma digitale” ha un determinato valore giuridico e domani venissero testate e dichiarate conformi alla normativa altre 50 tipologie di “firma digitale” qualsiasi documento con esse sottoscritto avrebbe il medesimo valore giuridico e la stessa efficacia probatoria delle firme che oggi conosciamo.

Nelle ordinanze in esame, dopo aver citato l’articolo 11 del D.M. 44/2011, che a parere della Corte avrebbe regolato “in via di sostanziale delegificazione” il formato dell’atto del processo, si fa

riferimento all’articolo 12 del Provvedimento Resonsabile SIA del 16.04.2014 contenente le specifiche tecniche del PCT il quale espressamente indica che: “La struttura del documento firmato è PAdES-BES (o PAdES Part 3) o CAdES-BES; “ la Corte non cita il resto dell’articolo ma solo la parte in cui è specificato che: “… nel caso del formato CAdES il file generato si presenta con un’unica estensione p7m.”

Da questo riferimento testuale l’ordinanza prosegue precisando che: “…risultando quindi indispensabile l’estensione .p7m, a garanzia dell’autenticità del file e cioè dell’apposizione della firma digitale al file in cui il documento informatico è stato formato, solo per il secondo caso, in cui cioè il documento informatico originale è creato in formato diverso da quello “.pdf”.

La problematica pratica nasce dall’esigenza del difensore di notificare, unitamente all’atto difensivo ricorso o controricorso per Cassazione (ricordiamo che per la disciplina del c.p.c. e del processo telematico esso è un atto del processo), la procura alle liti la quale, ai sensi dell’art. 83 c.p.c. può essere redatta come documento informatico nativo o su foglio cartaceo separato univocamente connesso all’atto cui si riferisce.

Qualora la procura alle liti sia redatta su carta (documento analogico) questa può essere scansionata ed autenticata con sottoscrizione elettronica apponendo sul file generato dalla scansione una firma qualificata o digitale; questo documento che sia unito all’atto principale in sede di notificazione a mezzo p.e.c. od in sede di deposito telematico costituisce in ogni caso un allegato sia perché non è un atto del processo, sia perché non è un atto del difensore che procede solo all’autenticazione della firma.

Bisogna ricordare infine che la connessione univoca tra atto e procura è data dall’essere entrambi spediti (sia nella notificazione che nel deposito si utilizza la p.e.c.) nella medesima busta di trasporto che costituisce di per sé strumento idoneo a garantire la non modificabilità degli atti ed allegati in essa contenuti.

Il documento informatico nativo digitale (redatto quindi per la prima volta direttamente su un elaboratore elettronico) può avere esclusivamente, prima dell’apposizione della firma, un estensione “.pdf”, dopo l’apposizione della firma CAdES la sua estensione cambia in “.p7m”, si mantiene invece come “.pdf” se la sottoscrizione avviene con firma PAdES (art. 12 Specifiche tecniche).

I documenti informatici allegati, non necessitano obbligatoriamente dell’estensione “.pdf” né qualora siano originali informatici e neppure nell’ipotesi in cui si tratti di copie informatiche per immagini (scansioni) di documenti in origine redatti su supporto analogico (cartaceo).

Questo implica che la procura alle liti redatta e sottoscritta dal cliente su carta, una volta scansionata può avere almeno 4 diversi tipi di estensione (.pdf, jpeg, .gif, .tiff ), in quanto essendo un documento informatico allegato e non un atto del processo deve rispettare i requisiti formali prescritti dalle specifiche tecniche qualsiasi sia la sua estensione (art. 13 Specifiche tecniche).

Passiamo ora all’aspetto pratico della sottoscrizione informatica della procura: per ragioni tecniche è ovvio che nel caso in cui il risultato della scansione sia un file con estensione “.pdf” (ma ricavato da un originale cartaceo e quindi un’immagine dell’originale) detto file può essere sottoscritto sia con firma digitale CAdES (che quindi muta l’estensione in “.p7m”) sia con firma PAdES (che mantiene l’estensione “.pdf”) senza che ciò implichi nessuna differenza relativamente al suo valore giuridico. Nel caso invece la scansione abbia generato file in qualsivoglia altra estensione tra quelle ammesse l’unica firma digitale possibile è la CAdES in quanto – come sopra detto – la firma PAdES può essere apposta esclusivamente su file “.pdf”.

Ripetiamo ancora che le due tipologie di firma nascono per rispondere ad esigenze pratiche differenti sia in termini di apposizione sia in termini di facilità di utilizzo e di decodifica ma che in nessun caso può essere consentito di introdurre differenziazioni sul profilo tecnico e sul funzionamento dei relativi strumenti né sul valore probatorio (in senso tecnico-pratico) degli oggetti generati all’esito della sottoposizione del file al procedimento tecnico di sottoscrizione informatica.

La Corte afferma nell’ordinanza 20672 che: “…l’osservanza delle specifiche tecniche sullo stesso confezionamento dei file informatici nativi dovrebbe poter attenere all’esistenza stessa dell’atto e, quanto alla procura speciale, all’ufficiosa indispensabile verifica dell’instaurazione di un valido e rituale rapporto processuale…”, sostenendo di fatto che la questione è incontrovertibilmente aperta.

Ad opinione dello scrivente la questione è tutta qui – indipendentemente dalla conclusione cui la Corte sembra giungere in ordine alla tipologia di firma da apporre agli allegati informatici che risulta probabilmente errata sotto il profilo tecnico per quanto sopra detto – appare necessaria la formazione di un indirizzo consolidato prima in ordine all’esistenza di un atto in forma di documento informatico che non rispetti le norme per esso dettato e, successivamente, sull’idoneità di tale oggetto informatico a definirsi “atto” o “documento” e dunque idoneo a raggiungere lo scopo che con la sua redazione e magari notificazione ci si è prefissato.

Un documento informatico redatto in un formato diverso da quelli ammessi o privo di sottoscrizione che non ne garantisca l’integrità, l’autenticità e la non ripudiabilità esiste? Può avere ingresso nel processo? Può essere valutato come idoneo a porre in essere le conseguenze giuridiche che il suo autore si prefiggeva? Può essere oggetto di verifica in ordine all’instaurazione di un valido e rituale rapporto processuale?

Secondo la Corte, che nell’ordinanza di rimessione al Primo Presidente, insiste più volte sul problema del valido conferimento della procura alle liti nel giudizio di Cassazione e sull’orientamento consolidato in ordine ad essa: “…parrebbe dirsi che con l’imposizione dell’elaborazione del file in documento informatico con estensione “p7m” il normatore tecnico abbia inteso offrire la massima garanzia possibile, allo stato, di conformità del documento, non creato ab origine in formato informatico ma articolato anche su di una parte o componente istituzionalmente non informatica, quale la procura a firma analogica su supporto tradizionale, al suo originale composito incorporando appunto i due documenti in modo inscindibile […], con assicurazione di genuinità ed autenticità di entrambi in quanto costituenti un unicum”.

Sotto un profilo tecnico informatico l’atto del processo in forma di documento elettronico è un originale informatico sottoscritto con firma digitale (CAdES o PAdES) mentre la procura alle liti è (quasi sempre) la copia informatica di un originale analogico ed a mente dell’articolo 13 Provv. Resp. SIA già citato, può essere firmato con qualsiasi tipo di firma elettronica qualificata o digitale.

I due atti devono necessariamente essere firmati separatamente in quanto NON costituiscono un unicum dal punto di vista fisico.

Lo strumento che li trasforma in un unicum inscindibile è la busta di trasporto costituita dalla p.e.c. all’interno della quale vengono notificati o depositati presso l’Ufficio Giudiziario in caso di deposito telematico.

Si parla sempre di buste in ambito di firme elettroniche e messaggi di p.e.c. ma una cosa è la busta crittografica relativa al procedimento di sottoscrizione digitale, altra cosa è la busta di trasporto della p.e.c. In caso di sottoscrizione digitale di (n) atti del processo e di (n) allegati costituiti da più file vi sono tante buste crittografiche quante sono le sottoscrizioni informatiche e gli oggetti in tal modo sottoscritti rimangono separati fino al loro inserimento nella busta di trasporto della p.e.c.

Sebbene separati, se sottoscritti con firma elettronica qualificata o digitale, ognuno degli atti del processo è un originale informatico sottoscritto ed ognuno degli allegati (se scansionato da un originale cartaceo) è una COPIA INFORMATICA PER IMMAGINE SOTTOSCRITTA quindi non ha alcun valore giuridico ad eccezione della procura alle liti che, secondo l’art. 83 c.p.c. “…Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale…

con riferimento alla sua notificazione a mezzo p.e.c. L’art. 18, co. 5 D.M. 44 del 2911 precisa:

5. La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce quando e’ rilasciata su documento informatico separato allegato al messaggio di posta elettronica certificata mediante il quale l’atto e’ notificato. La disposizione di cui al periodo precedente si applica anche quando la procura alle liti e’ rilasciata su foglio separato del quale e’ estratta copia informatica, anche per immagine.

Parrebbe insomma che la procura alle liti segua un percorso parzialmente diverso rispetto a tutti gli altri documenti informatici allegati all’atto cui si riferisce ma, in ogni caso, nessuna disposizione sembra prevedere una tipologia particolare di firma elettronica per l’autenticazione della procura, come per la sottoscrizione di alcun documento informatico, è comunque sufficiente che si tratti di una firma digitale.

In questa sede sarebbe fuori luogo approfondire se la sottoscrizione digitale della procura valga come autentica della firma del cliente o come autentica della copia informatica della procura medesima come potrebbe evincersi dal dettato testuale dell’art. 83, in ogni caso la norma non specifica il formato di firma digitale richiesto.

La lettura delle ordinanze non chiarisce l’iter logico seguito dalla Corte per affermare la presunta differenza tra le firme CAdES e PAdES è comunque incontrovertibile che la frammentarietà e la sovrapposizione della normativa non aiuta l’interprete.

Ad avviso di chi scrive un documento nativo digitale costituente originale informatico che non rispetti il formato per esso previsto dalla normativa e risulti privo di sottoscrizione non può essere considerato semplicemente nullo per il semplice fatto che ad esso non è possibile attribuire nessuna caratteristica di autenticità, integrità e non ripudiabilità ed infatti il C.A.D. agli artt. 20 e 21 chiarisce nel dettaglio cosa sia un documento informatico, quano rispetti il requisito della forma scritta e quale sia la differenza tra un documento sottoscritto e non.

Riguardo ai documenti informatici allegati ottenuti attraverso copia per immagine di un originale cartaceo occorre una volta per tutte decidere qual’è il valore giuridico da attribuire alla loro eventuale sottoscrizione e se tra essi la procura costituisca un unicum, un’eccezione o cosa.

Stabilito ciò in qualsiasi caso la loro sottoscrizione con firma digitale, di qualunque tipo, deve necessariamente essere considerata idonea allo scopo che con la sottoscrizione informatica ci si prefigge, qualunque esso sia.

In attesa di un corpus normativo “processual-telematico” serio c’è bisogno di un orientamento giurisprudenziale consapevole e consolidato.

avv. Guglielmo Lomanno

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